Explorando el concepto y la necesidad del "escrow" en España

¿Qué es el escrow y por qué es necesario en España?

El escrow es un contrato accesorio a un contrato bilateral en la que se exigen obligaciones por ambas partes contratantes. Se trata de un contrato cuyo objeto es asegurar el cumplimiento de las prestaciones de ambas partes en el contrato principal que se asegura.

La figura del escrow nace en Estados Unidos, con la actividad inmobiliaria, asegurando la compraventa de un inmueble. Es decir, asegura que una parte pague el precio (el comprador) y que la otra parte realice las actuaciones necesarias para la transmisión del título y la posesión del Inmueble (vendedor).

El escrow es un contrato tripartito, en el que son partes el comprador y el vendedor del contrato principal, y un tercero ajeno al negocio principal. Este tercero se hace llamar “escrow holder” y se encargará de albergar el depósito de las cantidades debidas, así como de los documentos que sean necesarios para la validez del negocio principal. El escrow holder deberá conservar estos documentos o cantidades de forma diligente hasta que se produzca el evento asegurado, momento en el que podrá liberar cada una de las prestaciones al acreedor correspondiente.

Por lo que el escrow se asimila al contrato de depósito, mediante el que se depositan en esta persona documentos o cantidades que ha de conservar con la debida diligencia y restituir cuando se de el evento que da razón al depósito.

El Tribunal Supremo (Sala 1ª), en su sentencia de 24 de octubre de 2014, definió el escrow como un contrato instrumental de otro negocio, cuya función es asegurar el cumplimiento de las obligaciones de las partes en el negocio principal mediante un tercero neutral. Es decir, se atribuye a este tercero neutral o “escrow holder” una posición de mandatario al que se le encarga un servicio de asegurar una prestación. Por lo que el TS parece relacionarlo más con un contrato de servicios o incluso con un mandato, alejándolo de la tipicidad de un contrato de depósito.

No obstante, en esta figura surgen varios interrogantes que tienen que resolverse para que se pueda clasificar este tipo de contrato o incluso tipificarlo según sus elementos principales.

Primero, el contrato de escrow, a diferencia del contrato de mandato o del contrato de depósito, está compuesto de tres sujetos que son parte del contrato. Y, por tanto, no se trata de un contrato entre el depositario y el depositante, ni entre el mandante y el mandatario, sino entre las partes del contrato principal y el escrow holder, que actúa de forma neutral y en el que ambas partes del negocio principal depositan sus prestaciones principales por separado.

De manera que el escrow holder queda obligado a custodiar documentos o cantidades dinerarias conforme a las instrucciones que se le den de común acuerdo por ambas partes del negocio principal, hasta que se cumplan las obligaciones garantizadas por éste.

Segundo, al tratarse de obligaciones aplazadas, el escrow holder decidirá sobre si se han cumplido las obligaciones garantizadas, y por tanto, si procede la liberación del dinero y de los documentos a las partes correspondientes. El escrow holder ha de considerar las circunstancias de forma neutral sin favorecer a ninguna parte en perjuicio de la otra. No obstante, esta decisión no compete, en España, a un notario, ni a un abogado, sino meramente a un juez o juzgado.

El notario ejerce la fé pública, de la que se excluye la resolución de conflictos en materia de contratos. Es decir, si una de las partes considera que ha cumplido su parte del contrato, mientras que la otra parte discrepa, el notario no tiene las competencias ni la capacidad necesaria para decidir si las obligaciones garantizadas se han ejecutado. Ello compete al poder judicial y no al notariado.

Sin embargo, en otros países (como en EEUU o incluso dentro de la UE, por ejemplo, en Hungría) el escrow holder es una persona neutra designada por ambas partes, en la que ambos confían para hacer cumplir las obligaciones garantizadas del negocio principal, y a quién se encomienda la conservación de las prestaciones que las partes han entregado o ejecutado ya.

Este figura es cada vez más necesaria dado el incremento de los contratos internacionales, principalmente por la desconfianza y el desconocimiento inter-partes, y además, por la existencia de un aplazamiento en la recepción de transferencias bancarias de entidades extranjeras. En estos casos, es evidente la necesidad de un intermediario fidedigno con el que ambas partes contraten de forma equitativa.